不可否认的是，即使正确地认定独创性的“有无”本质上仍然是（程度）“高低”的问题，对于体育赛事现场直播画面的独创性判断，仍然会见仁见智。然而，正如欧盟法院的法务官所指出的那样，“只有符合独创性要求，才能构成受2001年欧盟版权指令（2001/29/EC）第2条（a）款保护的作品，但不能反过来将其解释为，任何满足独创性要求的客体都能因此‘自动’被认为是受该指令保护的作品。”《著作权法实施条例》规定电影和类电作品必须“摄制在一定介质上”，这就属于在独创性之外认定电影和类电作品的独立要求。但再审判决对此仍然认识不当。

（一）将“信号”认定为“介质”显属失当

《著作权法实施条例》第4条第11项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。“凤凰网赛事转播案”的二审判决认为，“该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”。

学界之前虽然对于“固定”是否应当被设定为电影和类电作品的构成要件以及在直播的同时进行录制（即“随录随播”）是否符合“固定”要求存在争议，但大都承认“摄制在一定介质上”就是指对“固定”的要求。如一种代表性的意见认为，在体育赛事直播过程中，拍摄、固定和传播是同步完成的，是“同步将纳入镜头的画面传送出去”，“电视台或互联网在直播体育赛事过程中已经完成了声像画面的固定”。这就是以认同“摄制在一定介质上”意为“固定”作为讨论的前提，认为体育赛事现场直播符合“固定”要求。甚至连主张《著作权法实施条例》规定“摄制在一定介质上”属于“背离《著作权法》立法本意”的学者，也认为“在该定义被修改之前，还是应当从解释论的角度对其进行阐释”，并借鉴《美国版权法》有关将“随录随播”拟制为“固定”的做法，提出“我国《著作权法》不应采取高于美国法对‘固定’的要求，但也可采取类似的解释路径：录制与传播同时进行，从而构成固定，符合‘摄制在一定介质上’的要求”。无论该观点对“固定”的解释是否可取，其至少也承认“摄制在一定介质上”是对“固定”的要求，因此需要采取某种解释方法，将“随录随播”解释为“固定”。

然而，再审判决却认为“《著作权法实施条例》第4条有关电影类作品的定义中规定的‘摄制在一定介质上’并不能等同于‘固定’或‘稳定的固定’”，也就是否认“摄制在一定介质上”是对“固定”的要求。理由是“《著作权法实施条例》第2条有关作品的定义仅规定‘能以某种有形形式复制’。其作品具有‘可复制性’即可，并未将‘固定’或‘稳定的固定’作为作品的构成要件。”

再审判决此处的逻辑令人难以理解。《著作权法实施条例》第2条没有对“固定”作出要求，仅能说明“固定”不是所有类型作品的构成要件。换言之，它规定的是所有作品必须具备的最低条件，这与《著作权法》对某一特定类型作品提出额外的要求并不矛盾。例如，《著作权法实施条例》将“建筑作品”定义为“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”。“建筑物或构筑物”为“物”，当然是指有体物，因此我国《著作权法》意义上的建筑作品当然必须以有体物的形式固定。试问能否因为《著作权法实施条例》第2条没有对“固定”作出要求，就认为同一部《著作权法实施条例》对建筑作品的定义“并未将‘固定’或‘稳定的固定’作为建筑作品的构成要件”？同时，《著作权法》将“摄制权”定义为“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。从其中可以清楚地看出，以剧本为基础，采用摄制电影或者以类似摄制电影的方法创作电影和类电作品必然导致“固定在载体上”的结果。试问再审判决有关电影和类电作品无须“固定”或“稳定的固定”的结论如何与该规定相协调？世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》在解释“形式”（form）时指出：

对可复制（reproducible）的作品内容的表现，……不应与对作品持久的物质表现（enduring material expression）相混淆。口述形式或音乐形式的作品即使在固定之前也能受保护，不准以未经授权的方式向公众传播；舞蹈者所学的舞蹈的形式也是未经任何固定即可复制的。但很多国家要求作品以物质形式固定下来作为著作权保护的条件。

该书同时将“固定”解释为“持久的物质表现”。上述阐释清楚地区分了“可复制”与“持久的物质表现”（与“固定”同义）。口述作品或即兴创作并表演的音乐作品、舞蹈作品都是可复制的且受保护的作品，但它们都是以未被固定的形式存在的。这与其他类型的受保护作品必须被固定在物质载体上（即该书所说的“持久的物质表现”）并无矛盾。任何作品都必须是“可复制的”，否则便无法被人们所感知，而无法被传播。但这并不妨碍将可复制的作品固定于物质载体作为保护此类作品的条件。换言之，即使不将“固定”视作某些特定类型作品的构成要件，但至少“固定”也可以成为它们的受保护条件。《伯尔尼公约》第2条第2款不仅允许成员方将“以某种物质形式固定”作为“所有作品”的受保护条件，也允许将“固定”作为“任何特定种类的作品”的受保护条件。因此，《著作权法实施条例》第2条有关作品必须“可复制”的规定，与该条例第4条有关电影和类电作品必须“被摄制在一定介质上”（也就是必须已被固定）的规定之间，并无任何矛盾。再审判决以前者否定后者，在逻辑上无法成立。

再审法院大概也意识到用《著作权法实施条例》第2条去否定该《条例》对电影和类电作品定义中“摄制在一定介质上”是对“固定”的要求，实在过于牵强，于是又提出了另一个对“摄制在一定介质上”的新颖解释：

即便将“摄制在一定介质上”视为构成电影类作品的特殊要求，根据《现代汉语词典》对“介质”的解释，“一种物质存在于另一种物质内部时，后者就是前者的介质；而物质是独立存在于人的意识之外的客观存在。”考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。……信号即可以视为一种介质。……。赛事画面……对外实时传送的过程，实质上就是选择、固定并传输赛事节目内容的过程，否则，直播观众将无从感知和欣赏赛事节目内容。因此，涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。

再审法院在引用《现代汉语词典》对“介质”进行解释时，并没有将“介质”放在《著作权法》的语境之中。众所周知，相同的词汇在不同的语境中可能具有不同的含义。如果不注意区分，将一种语境下某术语的意思用于解释另一种特定语境下的相同术语，往往会导致谬误。《现代汉语词典》所解释的“介质”，语境为世界是由物质构成的，一种物质可以存在于另一种物质之中，此时后一种物质是传播前一种物质的“介质”。例如，“因为乙肝患者的汗液、唾液、血液以及排泄物都携带乙肝病毒，要想预防家庭传染，首先应避免接触这些传播介质”。这句话中的“介质”就是《现代汉语词典》所述的含义，因为乙肝病毒可以存在于汗液、唾液、血液以及排泄物之中，所以后者是前者的“介质”，其本质是“传播媒介”。《现代汉语词典》解释“介质”的后半部分（未被再审判决所引用）也清楚地说明了这一点——“某些波状运动（如声波等）借以传播的物质叫作这些波状运动的介质，旧称媒质。”然而，《著作权法实施条例》对电影和类电作品定义中的“介质”是与“摄制在……”相搭配的，承载着摄制的结果，显然是指“存储介质”，而不是指“传播介质”或“媒质”。对此处“介质”的解释当然不能脱离这一特定语境。

再审判决认为“信号即可以视为一种介质”，即信号就是“摄制在一定介质上”中的“介质”。既然体育赛事直播画面可以被信号所传送，也就是存在于信号之中，则该直播画面就已经被“固定”到了“介质”之中。这一解释无视特定术语的使用语境，将“传播介质”与“存储介质”混为一谈，是不能成立的。

根据《现代汉语词典》的释义，现场直播语境下的“信号”是指“无线电发射机发射出的电波”。《牛津高阶英汉双解词典》也将相应的“signal”解释为“传输声音、图像或其他信号的电波”。既然信号就是“电波”，试问电影和类电作品能被“摄制在电波（介质）上”么？同时，电波是在天空中飞奔的（over the air）。在“传播介质”的语境中，空气大概也可以被认为是电波的“介质”，如果电波又是电影和类电作品的“介质”，那么推论起来，空气岂不也成了电影和类电作品的“介质”？那么电影和类电作品是否可以被“摄制在空气（介质）中”？再审判决认为“涉案赛事节目在网络上传播的事实，足以表明其已通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播”，结合“信号即可以视为一种介质”的表述，此处的“相关介质”就是信号，也就是赛事直播画面已在“信号”上加以“固定”。这一对“介质”和“固定”的认识，恐怕与法理、逻辑乃至常理都相去甚远。

《著作权法实施条例》不仅在定义电影和类电作品时使用了“介质”，在定义摄影作品时，也使用了“介质”。该《条例》将摄影作品定义为“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。按照再审判决对“介质”的解释，摄影作品是否也可以被记录在“信号”甚至是“空气”中？显然，无论是电影和类电作品还是摄影作品，其定义中的“介质”当然是指可作为作品载体的有体物，作品一旦被固定（复制）在该有体物上，将形成作品的原件或复制件，从而可以通过销售或赠与的方式向公众提供。《世界知识产权组织版权条约》中对第6条（发行权）和第7条（出租权）的“议定声明”强调，该两条中的用语“复制品”和“原件和复制品”，受该两条中发行权和出租权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。如果“信号”是介质，且电影和类电作品以及摄影作品都可以被“固定”在“信号”上，试问“固定”了电影和类电作品及摄影作品的“信号”是作品的“原件或复制件”么？

《英国版权法》对电影的定义和相关解释对此可以提供最好的参照。《英国版权法》将“电影”（film）定义为“从中可以任何方式产生连续画面、在任何介质上的录制品”。其中“在任何介质上的录制品”（a recording on any medium）的用语与世界知识产权组织网站公布的我国《著作权法》中“摄制在一定介质上”的正式英文翻译——“recorded on some material”如出一辙，被公认为是对“固定”的要求。与此同时，《英国版权法》不仅将“录音制品”规定为法定作品类型，而且在定义“录音制品”时，对“介质”（medium）采用包容性最广的用语：“‘录音制品’指录音的录制品，……无论录音制品的介质如何构成……”。那么，《英国版权法》中“无论如何构成”的“介质”能否像再审判决认为的那样，包括现场直播的“信号”？回答当然是否定的。在《英国版权法》中，现场直播时产生的声音和画面根本不会被认为符合“固定”要求（下文对此还会有说明），“以信号为介质”“直播节目被固定在信号上”的说法无从谈起。正是因为广播电台和电视台的直播被认为不属于以“固定”为要件的录音制品（《英国版权法》中的法定作品类型，并非邻接权客体）和电影，《英国版权法》才规定了与“录音制品”和“电影”并列的另一种法定作品类型——不以“固定”为要件的“广播”。换言之，《英国版权法》通过设立独立于“录音制品”和“电影”之外的“广播”类作品，即创设专门的“广播版权”来对现场直播提供版权保护。有关《英国版权法》的权威著作《现代版权与外观设计法》对此指出：

多数广播都是预先录制的，因此其内容可以作为“电影”或“录音”受到保护。……然而，也存在着广播版权非常重要的情形。最为明显的就是对诸如体育赛事的现场直播。……因为在许多情况下，声音广播或电视广播是直播，具有稍纵即逝的性质，无法被归于任何一种版权保护客体。

由此可见，在同样要求电影被固定在“一定介质上”的英国，《英国版权法》不承认现场直播时形成的声音或画面符合“固定”要求，也就是被固定到了“信号”上。

即使是专门规定“随录随播”符合“固定”要件的《美国版权法》，也不承认“信号”是能够固定作品的“介质”，更不认为仅仅是赛事直播在网络中传播的事实，就“足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播”。《美国版权法》一方面将“已在有形载体上固定”作为所有作品受保护的前提条件，另一方面又专门针对现场直播进行了法律拟制——“由声音、画面或声音与画面构成的作品，如果在被传输的同时得以固定，则属于本法意义上的‘已固定’”。从该条的用语可以清楚地看出，“传输”与“固定”并不是一回事，并非如再审法院理解的那样，只要有“传输”必然有“固定”，只有在“传输”的同时另行进行了“固定”，现场直播形成的连续画面才能被认为符合“固定”要求。

例如，当前许多教师都在家中使用视频直播软件向学生授课或作专题讲座。许多视频直播软件根本就没有“同步录制”的功能，如果授课教师自己没有，其学生也没有经教师许可使用其他软、硬件设备，如专门的录屏软件，或者用摄像机对准计算机屏幕录制授课或讲座，试问教师通过网络传播的口述作品是否可根据《美国版权法》被认定为已“固定”的作品？回答当然是否定的，该口述作品虽然在网络中传播，但由于没有被同步录制，并不符合“固定”要求。在美国不能作为“已固定”作品受到《美国版权法》保护。美国国会众议院对《美国版权法》的报告说明了这一点：

本法案（指1976年通过的《美国版权法》——笔者注）通过第101条对“固定”的定义，力图解决现场直播——体育比赛、新闻报道、现场音乐表演等（的现场直播）的地位问题。它们都是以未固定的形式传至公众的，但进行了同步录制。……如果被播出的画面和声音是事先被录制的（如录在录像带、电影等之中），然后再被播出，被录制的作品将被认为属于“电影”，受到法定保护，对该广播不得未经许可进行复制或再传播。如果节目内容是实时地传向公众，但同时进行了录制，则对这种情况应作同等对待。……因此，假设现场直播的内容可作为诸如“电影”或“录音”受到版权保护，则只要在直播时被同时录制，其就应当被视为已经固定并能受到法定保护。

从该解释中可以清楚地看出，“现场直播”与“固定”是相互独立的。“现场直播”并不意味着相关内容被“固定”。“同步录制”是“现场直播”作为已“固定”的作品受《美国版权法》保护的前提。这就从根本上否定了所谓“作品在信号上被固定”的解释。无论“信息存储传播技术”如何“进步”，“信息存储”如何“更加快捷”，“存储介质”如何“更加多元”，“信号”都不可能成为“存储”作品的“介质”，电影和类电作品也不可能被“摄制在信号上”。无论是《美国版权法》对现场直播属于“固定”的法律拟制，还是我国学界认为现场直播符合“摄制在一定介质上”的解释，都是以“随录随播”，也就是在直播的同时进行录制为前提的。再审判决连“随录”也不再考虑，直接认定现场直播画面被固定在了“信号”这种“介质”上，似乎走得太远了。

（二）作品类型的法定或开放与该案无关且再审判决解释失当

再审判决在解释“摄制在一定介质上”时，对《著作权法》第3条有关作品类型的规定是开放式还是封闭式（即采用“作品类型开放”还是“作品类型法定”）作出表态。无论再审判决对此的意见是否适当，根据再审判决自身的逻辑，对该问题的讨论都缺乏必要性。法院在判决书中探究“作品类型开放”和“作品类型法定”的前提，应当是诉争对象难以被归入《著作权法》第3条明文列举的作品类型，也无法被认定为汇编作品，此时法院才需要在判决中就我国《著作权法》是否采用“作品类型法定”的模式进行阐述，以便以《著作权法》采用“作品类型开放”模式为由，认定该诉争对象是作品，或者以《著作权法》采用“作品类型法定”模式为由，否认该诉争对象是作品。

在该案中，再审判决认定现场直播时形成的连续画面属于电影和类电作品，且以“信号”为“介质”。既然再审判决已经对涉案连续画面按《著作权法》第3条的分类标准，认定诉讼对象属于法定作品类型（电影和类电作品），再去讨论我国《著作权法》是否采用“作品类型法定”还有什么意义呢？如果需要对此进行讨论，再审判决对于《著作权法》第3条的解释也是不能成立的。再审判决提出：

从《著作权法》第3条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”的文本表述看，上述规定系采用了开放式的文本表述。结合《著作权法》第3条规定的整体文义和著作权法的立法目的，《著作权法》第3条对作品进行类型化规定的功能应在于例示指引。

显然，再审判决认为我国《著作权法》采用了“作品类型开放”而非“作品类型法定”的立法模式，也就是《著作权法》第3条规定的作品类型仅是“例示”而非穷尽式列举。依据之一是“……作品，包括……等”的“文本表述”。显然，再审法院认为该条使用“包括”和“等”就说明《著作权法》保护的作品“包含但不限于”九类作品。这一解释明显不当。

首先，再审法院虽然查阅了《现代汉语词典》对“介质”的解释，但显然没有查阅同一部词典对“包括”和“等”的解释。《现代汉语词典》对“包括”的解释是：“包含（或列举各部分，或着重指出某一部分）。” 该词典给出的两个相应的例句是：“语文教学应当包括听、说、读、写四项，不可偏轻偏重”和“我说‘大家’，自然包括你在内”。

可见，“包括”有两种含义，第一种是“列举各部分”，也就是穷尽式地列举所有内容。“语文教学应当包括听、说、读、写四项，不可偏轻偏重”这一例句强调的是“语文教学”仅由“听、说、读、写四项”组成。需要指出的是，这一含义不仅在日常用语中常见，在立法中也可谓不胜枚举。如《民法典》第114条第2款规定“物权……包括所有权、用益物权和担保物权”。第115条规定“物包括不动产和动产”。第163条第1款规定“代理包括委托代理和法定代理”。第297条规定“共有包括按份共有和共同共有”。《商标法》第3条规定“……注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标……”。《法官法》第2条规定“法官……包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员”。《检察官法》 第2条规定“检察官……包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员”。《高等教育法》第15条规定“高等教育包括学历教育和非学历教育”。《产品质量法》第49条中的“产品（包括已售出和未售出的产品）”和第62条中的“产品（包括已使用和尚未使用的产品）……”。显然，这些条款中的“包括”与“意为”同义，穷尽式地列举了所有组成部分，而不是所谓“示例”。如“物包括不动产和动产”当然是指“物”只有“不动产”和“动产”两种类型，并不是以“不动产”和“动产”为示例，说明还有其他东西也属于“物”。

“包括”的第二种含义才是“着重指出某一部分”，也就是非穷尽式地列举。在“我说‘大家’，自然包括你在内”的例句中，“包括”才是指“包含但不限于”。同样，根据《现代汉语词典》对“等”的解释，“等”既可以“表示列举未尽”，也可以“列举后煞尾”，也就是穷尽式列举，并不包含其他事物。前者的例句为“北京、天津等地”，后者的例句为“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”。

可见，在某一法律条款中的“包括”和“等”到底是其各自可能具有的两种含义中的哪一种，必须依据上下文进行判断。因此，再审法院并没有遵从自己所主张的“结合《著作权法》第3条规定的整体文义”进行解释，而是仅从含有“包括”和“等”的“文本表述”就得出《著作权法》采取了“作品类型开放”模式的结论，显属不当。

其次，如果《著作权法》第3条的全部内容就是“本法所称的作品，包括创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，则再审法院的上述理解是正确的，此处的“包括”和“等”显然是开放性列举。然而，《著作权法》第3条的前半句是“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，后半句则不仅与前半句“以下列形式”相对应，列举了从“（一）文字作品”至“（八）计算机软件”的八类具体作品，还规定了“（九）法律、行政法规规定的其他作品”。第九类作品的“文本表述”毫无疑问属于对作品类型的“兜底”。“兜底”当然要“兜住底部”，也就是“最后一项”。根据这一上下文，《著作权法》第3条前半句中的“包括”当然是其第一种含义——“列举各部分”，也就是穷尽式列举；“等”则是其第二种含义——“列举后煞尾”。换言之，《著作权法》第3条规定的作品，由（且仅由）两部分构成，一是从“（一）文字作品”至“（八）计算机软件”的八类，二是具有“兜底”性质的“（九）法律、行政法规规定的其他作品”。换言之，能够构成作品的表达形式是由法律（《著作权法》或其他法律）或行政法律规定的，除此之外，法院不能自行将其他表达形式认定作品。这就是典型的“作品类型法定”模式。

第三，再审法院没有注意“（九）法律、行政法规规定的其他作品”的立法意图。再审判决试图从技术发展和《著作权法》立法意图的角度说明《著作权法》第3条采取的就是“作品类型开放”模式：

随着技术的发展，新的作品形态不断涌现，《著作权法》第3条的例举无法穷尽所有的作品形态；根据《著作权法》第1条规定，鼓励作品的创作和传播是著作权法的主要立法目的，基于该立法目的，新的作品创作形式和作品形态应为法律所鼓励而非排斥，故不能仅以法律没有明确规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护。

只要比较一下参与立法者对《著作权法》规定“法律、行政法规规定的其他作品”的解释，就可以发现再审判决陈述的理由难以成立：

（九）法律、行政法规规定的其他作品。这是指除了上述八项著作权的客体外，由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。为什么要规定这一项？一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，如计算机软件是随着现代科学技术的发展而出现的，现在已有越来越多的国家将其列入著作权客体，今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为一著作权客体的列入著作权客体，如有些国家将原来不属于著作权客体的录音制品，后来作为著作权客体给予保护。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。

两相对比，可以清楚地得出两点结论。一是再审判决所述的主张问题——“随着技术的发展，新的作品形态不断涌现。《著作权法》第3条的例举无法穷尽所有的作品形态”，早已被《著作权法》的立法者考虑到了，那就是“随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，……今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。”换言之，这个“问题”不属于在立法时因没有预见而形成的立法缺陷。二是对该问题，立法者已经在《著作权法》给出了清楚、明确的解决方法，那就是“必须由法律、行政法规规定”为“其他作品”。换言之，如果认为《著作权法》规定的作品类型是“开放”的，则这种开放性只能体现在“法律、行政法规规定的其他作品”，而不是由法院在没有法律、行政法规规定其他作品的情况下，自行将某一表达形式认定为“其他作品”。这个意思在《著作权法》和立法意图表述中清楚无疑，对此无需多言。在这种情况下，再审判决对《著作权法》第3条的解释不仅与立法者已经在法律中明文彰显的立法意图（由法律、行政法规规定其他作品）不符，而且提出“不能以法律没有明文规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护”。这已经形成了与法律“文本表述”的直接冲突。

法院的职责是适用法律，而不是脱离法律的规定，适用自己心目中理想的“法律”。无论再审法院对《著作权法》第3条的规定有何不同看法，在该条被修改之前，都应当忠实于法律文本和立法原意。刚刚完成修改的《著作权法》将该条的“（九）法律、行政法规规定的其他作品”改为“（九）符合作品特征的其他智力成果”，也就是采取了“作品类型开放”模式。虽然本文不赞同这一修改，但其至少能从反面印证现行《著作权法》第3条采取的是“作品类型法定”模式。如果按再审判决的解释，现行《著作权法》第3条已经采取了“作品类型开放”模式，那么这种修改不就成为“多此一举”？

再审判决对《著作权法》第3条规定的作品类型的一大误解，就是认为作品类型仅是对“已经被认定的作品”进行的分类。实际上，在英国等众多实行“作品类型法定”的国家，作品类型限定的是可以构成作品的表达形式，无法被归入法定表达形式的成果本身就不属于作品。香水气味就是最典型的实例，虽然香水气味完全可以是“独创的”“可以一定形式复制”的“智力成果”，但气味这种表达形式不可能在实行“作品类型法定”的国家被归入任何法定作品类型，因此香水气味不构成作品。笔者曾撰文对此进行详细讨论，此处不再赘述。此处本文想提出的问题是：根据再审判决，如果曾在荷兰发生的“香水气味案”由再审法院审理，法院是否认为“新的作品创作形式（配制香水）和作品形态（香水气味）应作为法律所鼓励，而非排斥，不能以法律没有明文规定香水气味作品类型为由，而对香水气味作品不予保护”，从而判决香水气味是我国《著作权法》所保护的作品？